La reciente ola de demandas por parte de accionistas contra ejecutivos por opciones de retroactividad ha hecho que muchos directivos vuelvan a reflexionar acerca de sus propios riesgos legales. ¿Cuál es su vulnerabilidad si, pese a sus honestos esfuerzos de supervisión, algunos gerentes violan la ley?

Las buenas noticias son que, a menos directores de afuera participen en maniobras delictivas (que parece haber ocurrido en algunos casos de retroactividad), corren menos riesgos de los que pueden imaginar. Además, pueden adoptar pasos para reducir aún más el peligro.

En un amplio estudio de los riesgos que corren directivos externos, Bernard Black, de la Escuela de Leyes de la Universidad de Texas en Austin, Brian Cheffins, de la Universidad de Cambridge, y yo, encontramos apenas 13 casos desde 1980 (de un total de varios miles de demandas) en el cual directores externos hicieron pagos de su propio bolsillo.

En tres de ellos, no hubo pagos a los demandantes, pero los directores tuvieron que costear a sus propios abogados hasta que los casos concluyeron. Y de los 10 casos en los cuales directores externos pagaron a los demandantes, todos menos uno zanjaron la disputa antes del juicio, tal como ocurre casi siempre en demandas de accionistas.

Tres de los 13 casos involucraban lo que se conoce como “self-dealing”. Es la conducta de algún funcionario de una corporación que consiste en aprovechar su posición en una transacción y actuar por sus propios intereses en lugar de hacerlo en favor de los intereses de los accionistas. Puede involucrar también el robo de fondos.

Pero lo que más preocupa a los directores no es la responsabilidad por la violación de la ley, sino que los hagan responsables por no haber impedido a los ejecutivos violar la ley.

CASOS EXAMINADOS

En los 10 casos que examinamos en que figuraba esta preocupación, tres factores condujeron a los ejecutivos a pagar de sus propios bolsillos: una corporación insolvente, insuficientes pagos en seguros de responsabilidad de directores y funcionarios, o una violación de las normas de exposición que gobiernan las ofertas públicas. En nueve de los 10 casos de descuido, la corporación era insolvente.

Cuando los funcionarios o directores son considerados responsables, sus compañías también lo son, y las firmas pueden casi siempre pagar para zanjar la demanda en su totalidad. Aún más, las compañías están obligadas a indemnizar a directores por sus propios honorarios legales y por pagos de arreglo de disputas, si se les exige que lo hagan.

Pero puesto que las firmas sólo pueden hacer esos pagos si cuentan con fondos, la insolvencia elimina la principal fuente de protección para los directores. En siete de nueve casos, la compañía o tenía normas sobre cobertura, y una brecha en el dinero disponible, o simplemente carecía de cobertura. Y un octavo caso involucró una empresa cuya aseguradora era insolvente.

Finalmente, seis de los ocho casos de descuido involucraron omisiones o declaraciones erradas en documentos vinculados con la oferta pública de valores –como, por ejemplo, opuestas a declaraciones falsas en un informe anual. Se trata de un elemento muy importante, pues las normas relacionadas con la responsabilidad de los directores por declaraciones erróneas son más estrictas en el contexto de ofertas públicas que en otras situaciones.

LA RESPONSABILIDAD PERSONAL

Hay dos maneras en que directores externos pueden reducir la ya baja posibilidad de tener que cargar con la responsabilidad personal. En primer lugar, deben estar al tanto de los aumentos en los riesgos cuando sus empresas hacen ofertas públicas de valores. Si se les exige que informen de declaraciones erróneas o de omisiones en sus documentos de ofertas públicas de acciones, los directores externos deben estar en condiciones de mostrar que ellos interrogaron a los gerentes y a los auditores de la compañía de manera exhaustiva para determinar que las revelaciones eran completas y precisas.

En el momento de formular la oferta, los directores deben aplicar ese nivel de cuidado no sólo para los documentos preparados para la actual oferta, sino también en previas presentaciones ante la Comisión de Valores y de Intercambio que son incorporadas como referencias a los documentos de la oferta.

En segundo lugar, los directores externos deben buscar asesoría independiente sobre los términos de las normas de la empresa para directores y ejecutivos. Los intereses de los directores no siempre coinciden con los de la gerencia en ese área.

Por ejemplo, directores externos podrían desear pautas de “corte” que los protejan en caso de un evento en que un funcionario de la compañía ha cometido un delito, pues eso permitiría a la aseguradora negar toda protección al resto de los directivos. Aunque directores externos pueden estar muy bien protegidos a través de la política tradicional para directivos y ejecutivos, también podrían considerar solicitar a la firma que adquiera una póliza de responsabilidad independiente que se aplique sólo a ellos. Especialmente si bajan los precios de la póliza.

(Michael Klausner es profesor de Administración de Empresas y de Leyes en la Facultad de Derecho de la Universidad de Stanford en California. Este artículo se basa en investigaciones efectuadas en la revista Stanford Law Review, volumen 58 (2006).)