Opinión económica
“Hardship” en los contratos
Hernán G. Talavera Corea
hernantalavera@hotmail.com
Ante la crisis actual que ha incrementado el precio del petróleo y del incremento del precio del hierro del año pasado nos preguntamos ¿cómo podríamos enfrentar un contrato con precio fijo ante la variabilidad de los costos de los componente principales?, si existe la máxima Pacta Sunt Servanda, que establece los contratos deben cumplirse como las partes lo convinieron. El artículo 2479 del Código Civil de Nicaragua, dice: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
El enunciado principio tiene su excepción en el aforismo jurídico rebus sic stantivus, que se fundamentó en una “Convención del Derecho Romano que se entendía incluida tácitamente en todos los negocios jurídicos. En virtud de la misma, las obligaciones subsistían mientras las circunstancias originales no hubieran experimentado fundamental modificación. De sobrevenir un cambio importante en la situación general o en la prevista por las partes, el obligado podría resolver el negocio jurídico que le resulta en exceso oneroso” (Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo II. 23° ed., Buenos Aires, Heliasta, 1995, pp. 169-170).
En nuestro país, este axioma rebus sic stantivus tiene su cimiento en el artículo 2480 del mismo cuerpo legal citado supra que indica: “Los contratos obligan tanto a lo que se expresa en ellos, como a las consecuencias de la equidad, el uso o la ley hacen nacer de la obligación, según la naturaleza de ésta”. (Lo remarcado no forma parte del original).
El doctor Romero Pérez manifiesta la excesiva onerosidad sobreviniente o hardship “se da en contratos a largo plazo, de ejecución periódica, continuada o diferida, en los cuales entre el momento de la estipulación y el de la ejecución de la prestación, ésta se hace o se torna excesivamente gravosa” (Romero Pérez, Jorge Enrique. La Crisis y la Deuda Externa. San José, Editorial de la Universidad de Costa Rica, 1993, p. 98).
Los Principios de los Contratos de Comercio Internacional conocidos como Principios de Unidroit de 1994 fueron desarrollados por un grupo de especialistas del Derecho, con el objetivo de aplicarse en todo el mundo, independiente de las tradiciones jurídicas y condiciones económicas y políticas de los países donde sean utilizados. Congruente con este objetivo, los Principios de Unidroit, no necesitan la ratificación de los países, los contratantes se vinculan a los mismos, por su propia voluntad y nos proporciona una mejor idea de la excesiva onerosidad sobreviniente o hardship.
En el Artículo 6.2.2 de los Principios de Unodroit, la excesiva onerosidad o hardship, se manifiesta “cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido, y; (a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por las partes en desventaja después de la celebración del contrato; (b) los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato; (c) los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y (d) el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja”.
El Artículo 6.2.3 de los Principios de Unidroit, indica que la parte en desventaja debe pedir la renegociación del contrato a lo inmediato, esto con el fin de no dar una aprobación tácita a las nuevas condiciones, a menos que las circunstancias se presenten de forma progresiva, en ambos casos debe justificar la petición; esta solicitud no puede ser motivo para incumplir el contrato. Los comentaristas de los Principios Unidroit señalan que la renegociación debe llevarse bajo los principios de buena fe y lealtad en los negocios y deber de cooperación, de no llegar a un acuerdo las partes, pueden recurrir ante juez competente, el cual deberá determinar la existencia o no de la excesiva onerosidad o hardship, comprobada éste podrá resolver el contrato en fecha y condiciones fijadas o adaptar el contrato con el fin de restablecer el equilibrio. La excesiva onerosidad se manifiesta cuando el equilibrio entre las partes ha desaparecido. Éste debe ser esencial, los comentaristas de Unidroit estiman que una alteración del cincuenta por ciento podría ser importante.
La Cámara de Comercio Internacional ha aplicado el principio de “presunción de competencia profesional” y “presunción de apreciación de los riesgos” de los operadores del comercio, en relación con el respecto a la voluntad manifestada; hay jurisprudencia reiterada rechazando el tema de la excesiva onerosidad sobreviniente o “imprevisión”. Aplicándola solamente cuando las partes lo hayan pactado. (Pérez Vargas, Víctor. Contratación Comercial Internacional. Jurisprudencia de la Cámara de Comercio Internacional. San José, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica., 2002, p. 83). En este sentido, debemos incluir una cláusula que prevea los mecanismos que mantengan la equidad en los contratos ante posibles condiciones futuras.
La Ley 323, Ley de Contrataciones del Estado, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 1 y 2 del tres y cuatro de enero del dos mil, en su Artículo 104 establece la obligatoriedad de revisar los precios cuando el contrato sea por más de seis meses, por cambios en los principales componentes del proyecto, por ejemplo a inicios del año pasado, por una demanda en China, el precio del hierro se incrementó en nuestro país.
No se aplica la excesiva onerosidad sobreviviente o hardship, en los contratos que estipulan revisión o la llamada cláusula de indexación, es decir, el tipo de cambio respecto a una moneda. La renegociación es admisible cuando existiendo una cláusula de este tipo, no prevea los acontecimientos que generen la excesiva onerosidad sobreviniente o hardship.
El profesor Baudrit Carrillo, señala: “Así, en caso de que se presentara un litigio en que se pretendiera la revisión de un contrato por excesiva onerosidad sobrevenida, el juez debe aplicar los principios generales del derecho. Uno de ellos, la equidad, da base suficiente...” (Baudrit Carrillo, Diego. Derecho Civil IV, Vol. 1 Teoría general del contrato. 3ª. ed., Costa Rica, Juricentro, 2000, p. 114). La Ley 260, Ley Orgánica del Poder Judicial de la República de Nicaragua, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 137 del 23 de julio de 1998, instaura en su Artículo 18, la obligatoriedad de la actividad jurisdiccional, es decir, que los jueces o tribunales no pueden excusarse alegando vacíos o deficiencias de normas, aplicando en falta de los mismos, los Principios y Fuentes del Derecho, para resolver un contrato en el que exista la excesiva onerosidad sobrevenida o hardship.
El autor es Abogado, Notario Público y Especialista en Derecho Comercial de la Universidad de Costa Rica.
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